A linguagem do Direito e o silêncio do método

 Em tradições jurídicas minimamente ordenadas, o desacordo quanto aos resultados é natural. O desacordo quanto aos métodos é tolerável. O que não se admite, sem consequências mais profundas, é o abandono do método em si. É precisamente esse abandono que começa a se tornar visível no cenário jurídico brasileiro contemporâneo.

O fenômeno, com frequência, é descrito como uma disputa entre correntes teóricas, como se estivéssemos diante de um embate entre modelos interpretativos distintos. Essa leitura, porém, é superficial. O que se observa não é a prevalência de uma teoria sobre outra, mas a dissolução silenciosa das estruturas que, até pouco tempo, ainda exerciam alguma função de contenção sobre o poder decisório.

Dois conceitos ilustram com precisão esse processo: proporcionalidade e razoabilidade.

Na tradição constitucional alemã, a proporcionalidade não é uma invocação genérica de justiça. Trata-se de um método rigoroso, composto por etapas sucessivas, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, cada uma exigindo justificação própria. Sua função não é ornamentar a decisão, mas discipliná-la.

Já a razoabilidade, enraizada na tradição anglo-americana, opera de modo diverso. Não impõe uma sequência estruturada, mas estabelece um limite difuso: afasta o que é manifestamente arbitrário, sem prescrever um caminho único para a decisão. É menos um método do que um critério de contenção.

Esses dois institutos não foram concebidos para serem intercambiáveis. Nasceram de experiências institucionais distintas, refletem compromissos epistemológicos diferentes e exercem funções próprias em seus respectivos sistemas. No Brasil, contudo, passaram a ser utilizados lado a lado, muitas vezes como sinônimos.

O efeito dessa fusão é mais grave do que aparenta. Ao perder sua estrutura, a proporcionalidade deixa de constranger. Ao perder sua função limitadora, a razoabilidade deixa de excluir o arbitrário. O que resta é um vocabulário que simula controle, mas já não o exerce. Esse quadro se torna ainda mais inquietante quando observado à luz das principais tradições do pensamento jurídico.

As divergências entre essas teorias são profundas. Mas há entre elas um ponto de convergência essencial: nenhuma admite que a decisão judicial seja um ato de criação desvinculado de qualquer estrutura.

O mesmo se pode dizer da tradição clássica. Do direito romano, com suas distinções entre jus civile, jus gentium e jus naturale, até a síntese de Tomás de Aquino, persiste a intuição de que o direito não nasce da vontade daquele que decide, mas reflete, ainda que imperfeitamente, uma ordem que o antecede.

À luz desse percurso histórico, o cenário atual revela uma inversão. As decisões passam a anteceder suas próprias justificações. Conceitos como proporcionalidade e razoabilidade deixam de orientar o raciocínio e passam a legitimar conclusões previamente estabelecidas. A linguagem jurídica permanece, mas sua função se altera.

A distinção entre interpretar o direito e produzi-lo começa, então, a se dissipar. Casos recentes, amplamente divulgados, têm evidenciado condenações severas associadas a condutas indiretas ou de baixa materialidade, o que levanta questionamentos legítimos quanto à proporcionalidade das respostas jurídicas adotadas.

A desproporção deixa de ser um desvio pontual e passa a revelar um padrão, no qual a linguagem jurídica não contém a decisão, mas a acompanha. O problema, então, deixa de ser interpretativo e passa a ser estrutural.

Já houve contextos em que o processo decisório parecia inverter sua ordem natural, nos quais a conclusão precedia a razão e o indivíduo era ajustado à sentença, não o contrário. Tais momentos costumam ser reconhecidos apenas quando seus excessos já se tornaram incontornáveis. “Déjà vu” é o termo correto para o que sentimos e percebemos hoje.

O alerta, contudo, não depende de paralelos explícitos. Ele está na própria lógica do fenômeno. Quando doutrinas jurídicas se tornam intercambiáveis, quando etapas metodológicas podem ser ignoradas sem custo e quando a linguagem justificadora serve mais para legitimar do que para limitar, o direito deixa de operar como estrutura de contenção. Passa a funcionar como meio de expressão do poder.

O paradoxo é evidente. Instrumentos concebidos para restringir a autoridade, como a proporcionalidade e a razoabilidade, uma vez descolados de suas matrizes teóricas, podem ser convertidos em instrumentos de expansão desse mesmo poder. Ao perderem sua forma, perdem também sua função. E o que resta não é a vitória de uma tradição jurídica sobre outra, mas o enfraquecimento de todas elas.