A democracia, tal como a construímos no Ocidente ao longo do século XX, repousa sobre uma premissa que durante muito tempo pareceu óbvia: a de que o Direito deve ser prévio, conhecido e acessível a todos. O Estado de Direito pressupõe que as regras do jogo sejam estabelecidas antes da partida. Que o cidadão possa ler a lei, compreendê-la e pautar seu comportamento de acordo com ela. Que, ao celebrar um contrato ou ao constituir uma família, ele saiba — com razoável grau de certeza — quais são seus direitos e deveres. A previsibilidade não é um valor entre outros. É o valor que viabiliza todos os demais.
Na França, a experiência revolucionária de 1804 produziu o primeiro Código Civil do mundo justamente como resposta à legislação opaca do antigo regime, interpretada ao sabor da vontade da monarquia. Ter um Código significava — e ainda deveria significar — garantia de segurança ao indivíduo. A França, aliás, continua com o mesmo Código, bicentenário, atualizado pontualmente ao longo dos séculos.
A partir da segunda metade do século XX, porém, essa premissa passou a ser questionada. Surgiu a percepção de que normas rígidas não teriam o condão de prever todas as situações de uma sociedade em transformação. A resposta encontrada foi a adoção de normas de textura aberta: cláusulas gerais, princípios e conceitos jurídicos indeterminados. Em lugar de dizer, com precisão, o que é permitido e o que é proibido, o legislador passou a oferecer diretrizes vagas — boa-fé, função social, dignidade — cuja concretização ficaria a cargo do juiz, diante de cada caso.
Ninguém calculou adequadamente os efeitos colaterais dessa mudança.
Ao substituir regras claras por princípios vagos, o que se fez foi transferir o juízo de valor do legislador — eleito pelo povo, sujeito ao crivo das eleições — para o juiz, que não é eleito por ninguém. O magistrado, que deveria ser aplicador da lei, tornou-se criador do Direito. Quando decide com base em princípios de conteúdo aberto, o juiz não está – necessariamente – aplicando a lei. Está escolhendo qual conteúdo atribuir àquele princípio, dando primazia a suas convicções pessoais, e não aos valores que a sociedade decidiu positivar. [1]
Quando o juiz contraria uma regra, de sentido estreito, o constrangimento hermenêutico é evidente — o texto está ali, qualquer pessoa alfabetizada pode ler e perceber que a decisão não corresponde ao texto. É difícil, para não dizer constrangedor, justificar o descumprimento de um comando preciso.
Com princípios e cláusulas abertas, todavia, essa dificuldade desaparece. Expressões como a “boa-fé”, a “função social” e a “dignidade da pessoa humana” comportam, por definição, uma pluralidade de sentidos — e qualquer malabarismo hermenêutico minimamente sofisticado é capaz de repaginar a decisão mais arbitrária como uma legítima concretização do princípio.
O Direito que não impõe limite ao decisor é um não-Direito. O juiz decide e somente depois mobiliza sua erudição para criar um carrossel de artigos e citações destinado a justificar a decisão que já estava tomada.
É nesse cenário de crescente desconfiança nos limites do poder judicial que surge o Projeto de Reforma do Código Civil, elaborado pela comissão presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão e apresentado ao Senado Federal pelo Senador Rodrigo Pacheco.
O Código Civil de 2002 já emprega muito mais cláusulas abertas do que o Código Civil de 1916. Eis algumas delas: boa-fé e os usos do lugar (art. 113), fim econômico ou social, boa-fé e bons costumes (art. 187 – “cláusula geral do abuso de direito”), função social do contrato (art. 421), probidade e boa-fé (art. 422 – “cláusula geral da boa-fé objetiva”), função social e econômica da propriedade (art. 1.228, § 1º). Mas o Código vigente ainda preserva equilíbrio: nele preceitos vagos convivem com um número amplamente predominante de regras e conceitos determinados.
O Projeto de Reforma muda substancialmente essa proporção. Sua leitura integral revela pelo menos treze macrocategorias de conceitos jurídicos indeterminados espalhadas por todo o texto: boa-fé (em mais de quinze contextos distintos), confiança legítima, função social, ordem pública, usos e costumes, dignidade humana, vulnerabilidade, equidade, razoabilidade, abuso de direito, justa causa, patrimônio mínimo existencial e melhor interesse. Não se trata de presença marginal. Esses conceitos abertos permeiam sistematicamente o texto, alterando a própria natureza do sistema.
A boa-fé é o caso mais eloquente. No Código vigente, embora já apareça em pontos relevantes, esta expressão ainda tem incidência mais concentrada no direito das obrigações. No Projeto, a boa-fé transborda para todos os cantos: restringe a limitação voluntária do exercício dos direitos da personalidade (art. 11, § 2º), permite a preservação excepcional de negócios nulos (art. 169, § 2º), torna-se norma de ordem pública cuja violação configura inadimplemento (arts. 422 e 422-A), rege as relações com as plataformas digitais (art. 609-B) e inteligência artificial (art. 609-F), disciplina o contrato de seguro (art. 765) e a atuação de reguladores de sinistros (art. 771-D). [2] A mesma boa-fé serve a tudo — o que significa que, na prática, pode não servir de parâmetro para nada.
Lexum
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